Expte. n 1.636.992/14

SEÑORA DIRECTORA DE RELACIONES DEL TRABAJO
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA NACIÓN
Dra. Silvia Squire
S........../..........D

Pedro F. Etcheberry López French, abogado. T12 F110 CSJN, en su carácter de apoderado de la Cámara Argentina de Comercio (CAC), conforme poder que se adjunta y de cuya autenticidad para este juramento de ley patrocinado por el Dr. Juan Carlos Mariani, abogado, T 5 F 885 constituyendo ambos domicilio a los efectos de esta presentación en Avda. Leandro N. Alem 36, piso 8°, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al Sr. Ministro nos presentamos diciendo:

1. Que además de encontrarse la representación invocada, acreditada con el instrumento adjunto, la legitimación de la CAC para llevar adelante esta presentación, surge también de la participación que esta Cámara ha tenido y tiene en la Comisión Negociadora Nacional de la actividad regida por la CCT 130/75 así acreditada en la celebración del Acuerdo Colectivo de fecha 1 1/4/14 plasmado en el expediente MTESS 1.618.266/14 y homologado a través de la Resolución Sí 626/14.

2. Que en el invocado carácter, venimos en tiempo y forma impugnar y rechazar el Dictamen n° 4222 de la Asesoría técnico Legal dependiente de la Dirección de Negociación Colectiva de ese Ministerio, realizado en estas actuaciones, y que fuera compartido por la Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo conforme proveído de! 26.8.14.

3. El mencionado dictamen presenta defectos de forma, así como errónea apreciación de ¡os hechos y normativa jurídica en que pretende sustentarse y es en función de tales falencias que la CAC lo rechaza e impetra su nulidad e ineficacia, o, en todo caso, su manifiesta imposibilidad a los empleadores comprendidos en el Acuerdo Colectivo antes citado, y representados colectivamente por la entidad presentante.

4. Antecedentes

Las presentes actuaciones se inician con una petición que efectuara la FEDERACION ARGENTINA DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y SERVICIOS (FAECYS), por la que de modo unilateral, y a nuestro entender con erróneo criterio fáctico y jurídico, la FAECYS pretende imputar al sector empleador un supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el art.2 del Acuerdo Colectivo suscripto entre las partes, con fecha 11 de abril de 2014 y homologado por Resolución ST n° 526/14.

Sintéticamente, la entidad sindical considera que la asignación única y extraordinaria allí establecida, se debe abonar a los trabajadores involucrados en su monto total, esto es, sin atender a la proporcionalidad que corresponda según la jornada laboral que cada trabajador venga realizando por debajo de la jornada legal establecida, o sea, aquellas que se lleven a cabo en tiempo parcial o jornada inferiores al máximo legal.

La CAC no consiente ni acepta tal alegado incumplimiento, toda vez que, en su concepto y conforme los fundamentos que habré de exponer más adelante en el presente, tal pago proporcional es el que corresponde aplicar a esta asignación, según los casos en que corresponda.

5. Los hechos

Con motivo de la presentación aludida, ese Ministerio convocó a las partes firmantes del Acuerdo Colectivo del 11.4.14 a una audiencia, cuyo desarrollo consta en el acta labrada a fs.28/29 de estos actuados, de cuya lectura se desprenden las siguientes conclusiones:

a) Que la parte empresaria se notificó en ese acto de la presentación hecha por la FAECYS - y que hemos explicado sintéticamente en el punto anterior - manifestando no reconocer ni hechos ni derechos y solicitando se fije plazo para fijar posición ante la pretensión deducida por la parte sindical.

Ello, Señor Ministro, no era nada más ni nada menos que solicitar el ejercicio del derecho de defensa, que de modo primario y elemental establece el art. 18 de la Constitución Nacional.

Me anticipo en expresar que tal plazo nunca fue concedido por ese Ministerio.

b) Que ante tal situación de controversia, ese Ministerio consideró oportuno que se pronunciara al efecto la Comisión de Interpretación y Resolución de Conflictos, que había queda constituida mediante lo pactado - y homologado - en los artículos Noveno y Décimo del Acuerdo Colectivo que da lugar a estas actuaciones, y que adjuntamos en copia simple en homenaje a la brevedad, sin perjuicio de señalar que el mismo obra en los archivos pertinentes de este Ministerio, así como la resolución ST626/14 que lo homologara, constancias instrumentales que son ofrecidas como prueba de lo afirmado.

c) En función de lo expresado en el acápite anterior, esc Ministerio fijó un plazo para que se iniciara la actuación de la Comisión, o sea no para que se constituyera -como errónea y tendenciosamente lo indica el dictamen en crítica - toda vez que por lo indicado en el art. Noveno del Acuerdo del 11/4/14 la Comisión ya quedaba constituida, y ello desde la firma de tal Acuerdo, esto es el 11 de abril de 2014.

d) Tal indicación del Ministerio, esto es el plazo para el inicio, lo era sin apercibimiento alguno, lo cual es lógico y coherente, habida cuenta que la norma que crea y regula el funcionamiento de la Comisión (arts.9 y 10 del Acuerdo Colectivo del 11.4.14), es producto de la autonomía colectiva de las partes firmantes, y en nada la Autoridad de Aplicación puede innovar sobre lo que las partes ha$m pactado, y ciertamente las cláusulas de funcionamiento de la Comisión no contienen ni estipulan la cesación ante-tempus, como pretende ahora hacerlo el Dictamen 4222, en una acto claramente arbitrario y viciado de incompetencia funcional y legal, e incluso emitido en exceso y contradicción con lo que el propio Ministerio había expresado en la audiencia mencionada.

c) Lo que sí vale, Señor Ministro, es el plazo de treinta días hábiles para pronunciarse que las partes han fijado para los asuntos que entran en competencia de la Comisión, plazo durante el cual no está dicho que las partes deban reunirse formalmente, sino, como es el caso, cada una analizará la cuestión en controversia y dentro de tal plazo emitirán su posición, que podrá ser de consenso o disenso. Y este plazo pactado autónomamente por las partes firmantes del Acuerdo, además, fue considerado en la audiencia que diera lugar a la apertura al decir la funcionaría actuante que: "....Hacese saber que durante el plazo indicado en el artículo 10 del mentado acuerdo, contado a partir de la fecha del presente, las partes deberán ajusfar su conducta a lo allí establecido... ".

Y lo "allí establecido" en el artículo 10, tienen dos puntos centrales: 1) que la Comisión "deberá expedirse por escrito en un máximo de treinta días hábiles11 y 2) que "durante dicho plazo, las partes deberán abstenerse de tomar medidas de acción directa". En ningún lugar la norma rectora obliga a las partes a reunirse formalmente (sino a expedirse por escrito a través de sus representantes nominados) y ello en un plazo de treinta días y no de 48 horas!!!

Conclusión: por lo expuesto y fundamentado, entonces la decisión del Dictamen de considerar que la Comisión "no se ha constituido en el término pactado" y con ello generar la posibilidad de emitir opinión sobre el diferendo - opinión que desde ya no es vinculante ni obliga a ajustarse a la misma dado que ese Ministerio carece de potestades jurisdiccionales reservada a otro Poder del estado - incurre en un desacierto completo, tanto en la interpretación de los hechos acaecidos, como en la fundamentación jurídica en que pretende sustentarse, razón por la cual esta parte lo impugna y rechaza en punto a su validez formal, así como en su opinión sobre el fondo del asunto en controversia, como lo expresaremos mas adelante.

Finalmente consideramos - supuesto que el mérito y oportunidad del dictamen hubieran existido, lo que reiteramos en negar - que antes de pronunciarse, esa Autoridad debería haber posibilitado que la representación empresaria lijara posición frente a lo argumentado por la parte gremial, tal como ello se solicitara expresamente en el acto de la audiencia lodo lo cual importa una palmaria violación del derecho de defensa para esta parte, y nulifica todo lo actuado administrativamente a partir de la audiencia llevada a cabo el 13.8.14, obrante a fs. 28/29 de estas actuaciones.

O sea que el Dictamen fue emitido "inaudita parte", o, peor que ello, solo con la posición de una de las paites, y ello no solo es contrario al orden jurídico, sino a la más elemental norma que el sentido común pueda contener

6. A todo evento impugna dictamen técnico

En todo caso, y ello lo reiteramos, el Dictamen 4222 no es obligatorio ni vinculante para esta Cámara, tanto porque ese Ministerio carece de atribuciones para obligarla a formalizar compromiso alguno de "intimar a las empresas pertinentes a que abonen la suma pactada en el Articulo Segundo del Acuerdo de referencia" (sic), así como también porque la interpretación de las norma^jurídicas (legales, convencionales o contractuales) para su aplicación obligatoria a una controversia determinada, es de resorte exclusivo del Poder Judicial, ello en virtud del principio de la división de los poderes que es pauta esencial del sistema republicano establecido en nuestra Carta Fundamental.

Por otra parte el ministerio de trabajo de la nación al pretender avanzar, con este dictamen, sobre una comisión paritaria constituida por convenio colectivo, en los términos que contemplan el artículo 13 de la ley 14.250 y con facultades expresas tales como las establecidas en el artículo 14 de la citada ley, saber: interpretación respecto a los alcances y efectos del acuerdo paritario que diera origen a su ratificación y con facultades también para la autocomposición y resolución de conflictos (todo conforme los incisos a, b y c del citado artículo 14), comisión paritaria esta que, por otra parte, fuera homologada por el ministerio de trabajo de la nación.

En esta forma, el accionar del órgano que ha emitido el dictamen invade ámbitos que le son vedados a su competencia, violentando así, contrario sensu, lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 14.250 el cual, por otra parte, además de exigir el supuesto de inexistencia de la comisión paritaria, para que el ministerio se aboque, condiciona la intervención de este al pedido expreso de partes.

Además, téngase en cuenta que no estando hoy vigente una ley de arbitraje obligatorio, solo con consentimiento y/o petición de las partes en una controversia como la que diera lugar a estos actuados podría habilitar la decisión del Ministerio con virtualidad obligatoria, lo que obviamente no es el caso, y además porque, como lo dice el Acuerdo Colectivo homologado y convalidado sin reservas por la Resolución ST 637/14 el procedimiento previsto en el art. 10 del mismo es un "método alternativo de resolución de conflictos", y en tal sentido debe ser utilizado, sin que el Ministerio pueda suprimirlo o abortarlo como insólitamente lo ha hecho.

Así las cosas además de violentar, el dictamen en cuestión, lo prescripto por la referida ley 14.250; trasgrede también, lo establecido en los convenios 98 (particularmente su artículo 4) y convenio 154 (artículos 5/8), ambos de la OIT.

En cuanto dichas normas consagran los principios de libertad y autonomía negocial colectiva.

Por otra parte no constituye, el dictamen técnico objetado acto administrativo alguno conforme las razone que pasamos a expresar:

El dictamen técnico como tal, cumple una función consultiva y si bien fue dictado por el órgano investido con facultades suficientes para ello el mismo no accede ni otorga, a la fecha, fundamentos a resolución alguna emanada de la secretaria de estado de la cartera.

Sin perjuicio de ello, dicho dictamen se encuentra formulado - como debe ser- en términos de opinión o recomendación al referido órgano activo que como tal fuera el requirente del mismo.

Lo expuesto precedentemente, no solo por la naturaleza jurídico administrativa que conlleva el dictamen de marras sino también conforme los términos claros e inequívocos en los cuales se encuentra redactado el mismo.

El pedido por parte del órgano investido como tal de facultades activas se genera con el objeto de emitir una resolución que, reiteramos, a la fecha no se ha concretado.

Ahora bien, el procedimiento administrativo se puede definir como una serie de actos - formalidades y tramites - orientados a la realización del control de legitimidad y de garantía a los administrados.

Así, el procedimiento seria el "modo de producción del acto". Esto quiere decir que el órgano "ha de seguir, para llegar al acto administrativo, un procedimiento determinado".

El obrar estatal es tan amplio, que para poder decidir con acierto en las variadas y complejas materias se hace necesaria la colaboración de órganos de consulta técnicos y profesionales.

Tales órganos de carácter consultivo ilustran, con sus pareceres y opiniones, a los órganos activos que deben adoptar el cumplimiento de sus funciones.

Los dictámenes son actos jurídicos de la administración, que como en el caso, deben ser emitidos por órganos competentes y contener opiniones e informes técnicos-jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa.

En esta forma, los dictámenes técnicos legales, en lo que respecta a su naturaleza jurídica, son estrictamente operaciones administrativas formales, y no actos administrativos, ya que no obligan a los órganos ejecutivos decisorios y lo que es más ni extinguen o modifican una relación de derecho con efectos respecto a terceros.

Por todo ello que el producto de la actividad consultiva es el dictamen jurídico. Su carácter no es vinculante para el órgano a cargo de la función activa, o sea que el decisor no está obligado a seguir la opinión del órgano asesor, pero en la mayoría de los casos, si está obligado a seguir la opinión del órgano asesor pero en la mayoría de los casos, si está obligado a requerir el dictamen, bajo apercibimiento de declarar la nulidad del acto administrativo (cfr.: artículo 7, inciso d) ley 19549).

En el caso que nos ocupa se ha emitido un dictamen por el órgano consultivo ADOC a los efectos de emitir por parte del órgano activo una resolución, acto administrativo este que hasta la fecha no se ha cumplido.

Lo cierto es entonces que el dictamen en cuestión que por otra parte no fuera requerido por otro órgano consultivo - sino por un activo- no es obligatorio y mucho menos vinculante para nadie.

No lo es ni para los propios órganos de la administración, como así tampoco lo es en relación a los terceros administrados.

7. La situación jurídica

Pasaremos ahora a dar los fundamentos de fondo, que muestran no solo nuestra disidencia de criterio con la denuncia unilateralmente formulada por la FAECYS, sino también la impugnación de los pretendidos fundamentos del Dictamen 4222 que fuera su consecuencia.

El artículo segundo del acuerdo salarial de fecha 11/4/14 establece el pago de una asignación no remunerativa, por única vez, con carácter extraordinario y excepcional, sin hacer referencia alguna a la situación de los empleados que prestan tareas bajo la modalidad del contrato de trabajo a tiempo parcial o con jornadas inferiores a la máxima legal.

6.1. Una primera interpretación podría indicar, al no mencionar el artículo en cuestión proporcionalidad alguna en el pago de la asignación no remunerativa, que ello implicaría abonar idéntica cifra a todos los empleados con independencia de la extensión de la jornada que cumplen.

Sin embargo, dicha interpretación resulta contraria a derecho, por las siguientes razones:

a) La remuneración es la contraprestación que el empleador abona ai trabajador por poner éste su fuerza de trabajo a disposición del primero (art. 103 LCT).

La determinación de la remuneración -y este es el caso en la actividad de comercio- se determina por tiempo trabajado (art. 104 LCT).

El principio general que rige el pago de la remuneración -siendo además el mismo de rango constitucional- es el de igual remuneración por igual tarea (art. 14bis de la C.N.). En virtud de ello es que, en el art. 92ter de la LCT, el cual regula el contrato a tiempo parcial, expresamente se contempla: "En este caso la remuneración no podrá ser menor a la proporcional que le corresponde a un trabajador a tiempo completo... " —sic- (el destacado me pertenece).

Así las cosas la remuneración para la jornada reducida siempre debe ser proporcional al tiempo de tareas cumplido.

Obsérvese que ci dictamen 4222 que impugnamos, incurre en un claro error conceptual, toda vez que considera a esta cuestión como un "pago parcial" (sic), siendo que de lo que se trata es de proporcionar el pago a la entidad temporal de ocupación del trabajador, o sea que siempre es un pago completo,. No debe confundirse la "proporcionalidad" con la "parcialidad", como lo hace el órgano dictaminante

b) Si alguna duda quedase tengase en cuenta que la Ley de Contrato de Trabajo que venimos analizando en su art. 116 establece el denominado el "...Salario Mínimo Vital es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador (...) en su jornada legal de trabajo..." -sic-. ' *

Asimismo la LCT, en su art. 1 !8 y siempre con relación al Salario Mínimo, en este caso respecto a su determinación dispone que: "...se expresará en montos mensuales, diario u horarios." -sic-.

En consonancia con ello, en su art. I 19 establece, respecto del Salario Mínimo, la prohibición de abonar " ...salarios inferiores a los que se fijen (...) salvo los que resulten de reducciones para (...) que cumplan jornada de trabajo reducida... " -sic-.

Corolario de lo expresado es que el Consejo del Salario Mínimo estatuido por la ley 24.013 cada vez que establece su fijación, por resolución ministerial, lo hace teniendo en cuenta su pago proporcional -pese a ser mínimo- para quienes entre otros casos cumplen jornada reducida.

c) Por todo lo expuesto es que en los sucesivos acuerdos colectivos salariales que en la actividad se han venido acordando siempre se pactó la regla de la proporcionalidad en referencia al tiempo efectivamente trabajado.

Tal mecanismo ha sido mencionado en el artículo primero del Acuerdo bajo análisis, en lo atinente a la pauta general de incremento sobre las escalas salariales del CCT 130/75. Se debe entonces así concluir que:

Las consideraciones antes expuestas invierten el argumento sindical que sostener la uniformidad de pago para todos los trabajadores involucrados.

Consecuentemente para que la regla consuetudinaria de la proporcionalidad -que además de expresa regulación legal ha sido en su observancia constante- y reiterada ahora en el artículo primero del Acuerdo no se aplique, se debería haber consignado tal excepción explícitamente en dicho artículo.

6.2. El otro argumento esgrimido por la FAECYS, respecto que el otorgamiento de la asignación "no depende de prestación de tareas alguna" es erróneo por cuanto no se condice con la disposición legal de tener que abonarse al trabajador de tiempo parcial la remuneración de manera proporcional a su jornada, pero no así una asignación no remunerativa.

Ello por cuanto, dicha asignación, en virtud de lo dispuesto en el ya citado art. 103 de la LCT y lo contemplado en el Convenio 95 de la OIT ratificado por el Decreto Ley 11.594/56, integra la retribución del trabajador constituyendo así salario -laboral- con independencia de su forma o manera de liquidación.

6.3. Finalmente, sostener que deba abonarse idéntica remuneración a quienes prestan tareas en jornadas de trabajo con distinta carga horaria, es contrario al principio de igualdad ante la ley y de no discriminación, siendo los mismos derivación directa del principio genérico protectorio del derecho del trabajo.

En tal sentido, nuestra Constitución Nacional expresamente establece en el art. 14 bis el principio de: "igual remuneración por igual tarea ".

Por otra parte sabido es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo tribunal argentino de garantías constitucionales, ha definido la igualdad ante la ley como la igualdad de los iguales en iguales circunstancias, y ello implica se estaría violando dicha igualdad si se abona una suma idéntica a dos empleados que no se encuentran en ¡guales circunstancias, porque uno de ellos trabaja más horas que el otro. En esta forma, es evidente que el empleado qué trabaja más horas de percibir una suma idéntica a aquél que presta tareas en jornada reducida, se vería discriminado respecto de éste negativamente.

8. Conclusión

Debe así señalarse que pretender abonar a un trabajador a tiempo parcial o de jornada inferior a la máxima legal, la asignación no remunerativa pactada, de manera no proporcional al tiempo efectivamente trabajado, no solo es contradictorio con la conducta que invariablemente han venido observando las partes en la negociación de los sucesivos Acuerdos Colectivos -y por tanto contraria al deber de buena fe negocial- sino que además de ilegal al constituir un grave apartamiento de la normativa legal vigente es soberanamente injusto por cuanto viola los principios de igualdad y no discriminación establecidos en nuestra Constitución Nacional y en otras normas de carácter también supra legal.-

9. Petitorio

En resumen, al Sr. Ministro solicitamos:

1. Tener presente todo lo manifestado, y en mérito a ello, dejar sin efecto, por contrario imperio, el Dictamen 4222 y el proveído de la Dirección Nacional que es su consecuencia.

2. Dar plena validez y observancia al procedimiento previsto en el art. 10 del Acuerdo n° 637/14 por los plazos y condiciones allí estipulados, así como exhortar a las partes actuantes a no adoptar medidas de acción directa hasta tanto se haya agotado el cometido de la Comisión.

3. Reserva: Teniendo en cuenta que la situación planteada por las actuaciones llevadas a cabo a partir de la audiencia de fs.28/29 importan una palmaria violación del derecho de defensa de esta entidad empresaria, y de las Cámaras y empresas por ella representadas (arts. 17 y 18 de la CN), dejamos desde ahora debidamente planteado el caso federal, con expresa reserva de interponer los recursos administrativos, judiciales, ordinarios y extraordinarios que correspondan.

Saludo al Sr. Ministro muy atentamente

Juan Carlos Mariani

Abogado

T.5 F.885